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慈善立法的回顾、评估与展望
广西希望工程   2015-01-29 16:25:19 作者:中国慈善法研究网 来源: 文字大小:[][][]

我国固有丰厚的慈善传统,慈善法律制度,在我国也有着悠久的历史传统。特别是民国时期,慈善法律制度已经有了比较乐观的成长,且取得了较为可喜的成绩。然在当时的政治、经济和社会环境下,慈善法律制度并没有顺利实施。新中国的成立,为各项法律制度的制定和实现提供了必要的政治、经济和社会环境,特别是改革开放以来,慈善法更是逐步崭露头角,不断取得新的发展。

  然而在我国政治、经济以及社会全面转型、全面建设小康社会、不断推进社会主义和谐社会建设的今天,我国慈善立法的供给之于我国经济社会发展的需求是一种怎样的状态?我国慈善立法的供给之于我国社会保障法律制度建设又是一种怎样的状况?我国慈善立法自身之于国外成熟市场经济国家慈善法律制度建设还有哪些差距?这些问题如果不能得到解决,我国慈善法制建设就难以继续推进,我国社会保障法乃至社会法建设的大厦就难以达至竣工。

  本文旨在通过对我国慈善立法的回顾、评估以及未来展望,来回答上述问题。尽管这种回答可能不是很完美,还可能面临很多争议以及实践的检验,但作者的期望却是明确的:推动我国慈善法更好更快地发展。

  一、新中国慈善立法的回顾

  新中国前夕,国民党《六法全书》和一切法律训令被中共中央和当时的华北人民政府全部废除,旧法律体系中的一切有关慈善的法规在中国大陆新政权统治的地区失去效力。新中国的建立,尽管为慈善事业以及慈善制度的建立和发展提供了可能,但这种可能在很长的一段时间并没有真正成为现实。

  1、从思想认识上看,这一历史境况根源于当时对于慈善认识上的偏差。由于对马克思主义经典作家关于慈善论述的误读,在新中国成立初期对于慈善总体上是否定的。1950年4月24日,中国人民救济代表会议通过《新中国的救济福利事业》的报告,将旧的救济福利事业定性为”统治阶级欺骗与麻醉人民的装饰品”和“少数热心人士的孤军苦斗”,以此决定了旧公益慈善机构的厄运。虽然慈善事业不能等同于救济福利事业,但是毕竟是其重要组成部分。

  2、从经济体制和分配体制上看,高度集中的计划经济体制,尽管曾经取得了较为辉煌的历史成就,但在后来也暴露出活力不足等诸多弊端使得社会财富的增长变得并非如社会主义所想象的那样,“大锅饭”和“平均主义”的收入分配体制使得慈善愿望转化为慈善行动和制度的动力明显不足。

  3、从社会体制上看,社会福利国家化成为制约慈善事业和制度建设的重要阻碍。新中国成立后,其经济、政治上均采用高度中央集权的体制。在社会体制上,采用了政府包办社会的体制。新中国成立后,一方面取缔、接管、改组旧有的慈善组织,使之部分消失或者成为附属于政府部门的官方或半官方团体;另一方面,《新中国福利救济事业》报告指出我国社会主义国家的福利救济事业不再是少数热心肠人士的事,而是政府和人民和平建设的一部分。因而,开展社会救助、赈济救灾、失业工人救助等活动成为政府的主要责任之一。无论是公立还是私立的福利救济机构,均归中央人民政府民政部和内务部领导,均按照中央政府机构的统一安排和部署实施社会救助工作。上述三个方面的制约因素,从根本上钳制了新中国慈善事业以及慈善制度建设与发展。在这个时期,除了能够体现现代慈善活动性质的一些零星的立法外,并没有专门规范慈善活动的法律制度。

  (二)改革开放之后的慈善立法

  改革开放,是我国经济、政治、文化以及社会变革的最重要的推动力量。慈善立法,作为我国社会上层建筑的重要组成部分,它的成长必然依赖于我国经济、政治、文化以及社会的变迁。

  1、经济变迁与我国慈善立法发展。我国当代社会变革是从经济体制改革开始的,而经济体制改革的本质在于经济民主化。经济民主化激发了经济发展的活力,并使我国经济在较短的时间内取得了十分丰硕的成果。而经济发展的成果,为慈善活动以及慈善立法奠定了重要的经济基础。

  2、政治体制改革与我国慈善立法。政治体制改革的过程本质上就是政治民主化的过程,也是国家与社会关系不断调整优化的过程。随着政治体制改革的展开,地方、社区以及以第三部门为主体的社会空间不断扩大,治理与善治的理念深入人心,从而慈善活动和慈善立法的社会合法性也不断增强。

  3、文化变迁与我国慈善立法。任何一个社会现象以及社会制度的存在与发展,均有其深刻的文化根源。改革开放,尽管并没有使慈善文化得到较快发展并在我国精神文明建设中占有重要席位,但至世纪之交,慈善文化建设已经被纳入到我国精神文明建设的基本布局之中,慈善文化由单纯的社会公德发展到社会保障的重要补充,从而使慈善文化的制度需求更加迫切,慈善立法首当其冲。

  4、社会变迁与我国慈善立法。社会主义和谐社会以及社会建设是我国在世纪之交,实现发展结构转型的重要战略。这一战略的实施,将社会问题及其解决凸现出来,从而也使身居社会领域的慈善活动以及为之提供规则的慈善立法浮出水面。

  改革开放至今,我国经历了由经济建设、政治建设、文化建设三位一体发展到经济建设、政治建设、文化建设和社会建设四位一体。慈善立法作为社会领域活动的规范法,是我国社会法建设的重要组成部分。因而,在我国整体社会发展结构和型态的不同阶段,慈善立法也呈现出不同的发展特点。

  1、80年代初至90年代末的慈善立法。本阶段的立法主要体现在慈善组织法和慈善捐赠法。在慈善组织法方面,主要有《基金会管理办法》、《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》等法规的颁布;在慈善募捐法方面,针对华侨捐赠、救灾捐赠、有奖募捐等形式的捐赠活动分别订有多种规范。此外尤其值得一提是在这个阶段,颁布了《红十字会法》这一专门规范红十字会慈善组织的法律。这是由红十字会作为特殊慈善组织的地位决定的。1999年,《中华人民共和国公益事业捐赠法》颁布通过。它对捐赠和受赠、捐赠财产的使用和管理、优惠措施、法律责任等慈善捐赠的有关问题均做了原则性规定,从而是该阶段我国慈善立法的标志性成果。

  2、21世纪以来至今的慈善立法。基于我国社会发展理念与方向、结构与型态等的变迁,我国慈善立法21世纪以来进入了“又好又快”的发展时期,一大批慈善立法得以制定和调整。在慈善组织法方面,《基金会管理条例》的颁布成为我国慈善立法在新世纪发展的里程碑;在慈善募捐法方面,《救灾捐赠管理办法》得以颁布;在慈善行为法方面,《基金会信息公布办法》成为我国慈善组织信息披露的唯一专门立法;在慈善税收优惠法方面,新《企业所得税法》和《企业所得税法实施条例》、《关于公益性捐赠税前扣除有关问题的通知》、《基金会公益性捐赠税前扣除资格审核工作实施方案》、《社会团体公益性捐赠税前扣除资格认定工作指引》等相继颁布;在慈善信托法方面,《信托法》的出台为公益信托在我国的发展奠定了十分重要的法制基础。此外,地方慈善立法在该阶段也得到较快发展。其标志就是《江苏省慈善事业促进条例》以及《湖南省募捐管理条例》相继颁布实施。

  二、新中国慈善立法的评估

  “ 评估标准实质上是一种价值判断。要对立法进行价值判断,就必须建立评估标准。”[1]作为立法后的评估,我国慈善立法评估从内容上既涉及到法律本身的质量,同时也包括法律实施情况的评估。因而,慈善立法评估的标准在理论上既涵盖立法的质量评估标准,又涵盖立法的实施评估标准。本文对于慈善立法的评估主要从慈善立法的质量标准进行。而关于立法评估的质量标准,在学术界存有一定的争议。有着学者主张立法评估标准主要包括立法目的的合理性、立法实体与程序的合法性以及立法技术的协调性、完备性以及可操作性三个方面的标准。[2]也有的学者主张应从立法的合法性与合理性、立法目的、理念与价值取向、法律实施效果以及法律的协调性、完备性和可操作性四个方面的标准来对立法实施评估。[3]从区分立法质量标准和立法实施标准的角度看,前述“四标准”中的“法律实施效果”应当属于立法评估标准中的实施标准;“立法目的、理念与价值取向”在总体上与合理性标准接近。结合新中国慈善立法的特殊情况,本文对于慈善立法评估问题的研究,将主要从慈善立法的合理性(主要侧重于实质合理性)、合法性以及法律的协调性、完备性和可操作性几个方面来展开。

  (一)慈善立法的实质合理性

  对于法的实质合理性,古今中外的学者均有迥然不同的看法。但从近代西方法学来看,法的实质合理性主要强调法对于规律、科学、民主、平等精神的追求。我国学者严存生同志认为,法的实质合理性主要包括影响法律制定和实施的社会意识形态、影响法律制定和实施的社会政治背景、法的价值取向和主要目标。[4]本文对于慈善立法的合理性评估,将主要立足于检视慈善立法与我国社会政治经济发展背景的关联度、慈善立法与我国社会市场发展之间的关联度以及慈善立法的价值取向和主要目标实然与应然之间的关联度。

  1、慈善立法与我国政治经济社会发展背景。“法律在一个孤立封闭的容器中不可能得到健康发展,而且我们也不可能将法律同其周围的并对他无害的非法律生活隔离开来。”[5]新中国慈善立法,必然离不开新中国政治、经济以及社会发展的大背景,也必然是新中国政治、经济以及社会不断发展的必然结果。新中国成立至改革开放之前,中央集权的政治体制、统包统分的经济体制以及国家包揽的社会体制,从根本上制约了我国慈善立法的发展。改革开放后,我国慈善立法不断取得进展,在宏观上,应归功于我国政治、经济以及社会的民主化发展进程。然而,我国当前的慈善立法与我国政治、经济以及社会的发展要求之间还存在一定的差距。主要表现如下:

  (1)从政治上看,我国慈善立法与我国不断推进的政治体制改革以及社会空间的不断拓展之间还不协调。在某种意义上,我国政治体制改革就是国家与社会关系不断调整的过程,也是社会权力和社会空间不断增长的过程。而慈善组织及其活动的规范化则不仅是这个进程的推动力量,而且是这个进程发展的必然产物。然从我国慈善立法的质量上看,慈善法律制度还远远地不能满足我国政治体制改革的基本需要。

  (2)从经济上看,经过三十多年的发展,我国经济发展水平已有很大的提高,从而为善活动及其立法准备了较为充分的物质基础。但是我国慈善立法显然还没有为社会财富的自愿性分配提供富有激励性的制度安排。

  (3)从社会上看,新世纪我国提出构建社会主义和谐社会并强化社会建设,其根本目的在于消除经济优先发展而造成的经济与社会之间的严重不平衡,并实现对经济发展成果的公平分享。而实现经济与社会发展之间的平衡以及经济发展成果分享的机制,既包括政府强制机制,也包括社会自愿机制。相对于政府强制机制,体现“以自愿求公益”的慈善机制,特别是慈善立法对于我国慈善事业的促进作用还具有十分明显的局限性。

  2、慈善立法与我国社会市场发展背景。经济市场是基于等价交换机制来维系的个体选择的总体性概括。这个市场尽管是市场经济社会实现资源配置的主要机制,但是基于经济市场自身的不足以及对于基本人权的信仰、对贫富差别的关怀、对富人安全性的考虑以及社会稳定的需要,社会市场的存在是必要的。经济的增长并不一定能够带来福利状况的改善,而且社会发展速度越快,人们所承担的社会风险变得越来越大,对社会市场的需求程度也就不断增强。[6]社会福利的输送机构涵盖公共机构、志愿机构以及商业机构。从现代国家社会福利输送实践看,任何一个国家的社会福利输送均非由单一类型的机构来完成。但在不同的国家,这三类机构在社会福利输送实践中所起的地位和作用却具有十分明显的区别。也正是这些区别,形成了当今世界不同的社会福利模式。丹麦学者哥斯塔•埃斯平-安德森在其名著《福利资本主义的三个世界》中,将福利资本主义区分为德国为代表的欧陆模式、以美国为代表的自由主义模式以及以瑞典为代表的北欧社会民主主义模式。基于当今日本、韩国社会福利制度与实践的自身特点,以日本为代表的东亚模式则是资本主义福利国家的第四种模式。在德国为代表的欧陆模式中,政府和企业为社会福利的主要供给者,慈善事业不发达;在以美国为代表的自由主义模式中,政府、企业和慈善在社会福利供给均占有相当的地位;在以瑞典为代表的北欧社会民主主义模式,政府在社会福利供给中占据绝对优势地位,企业和慈善的地位薄弱;而在以日本为代表的东亚模式下,政府占社会福利供给的主导地位,但企业、家庭、和慈善也占有相当地位。从我国社会福利供给模式看,我国独特的政治体制、政党制度以及改革开放经验,均使我国社会福利模式与上述模式具有十分明显的异质性。[7]但我国社会福利模式与以德国为代表的欧陆模式以及以日本为代表的东亚模式均具有一定的相似性。政府在社会福利供给中占据主导地位,而且企业和慈善的地位相对薄弱。相对来说,家庭在我国社会福利供给中占有较重要的位置。然而,社会福利供给结构还显著失衡,慈善在我国社会福利供给体制中所占的比重与我国经济社会发展的水平和我国贫富差别的系数严重不相适应。2010年,我国社会慈善捐赠总额达到700亿元,[8]但其占当年GDP的比重也仅仅有0.176%。这与其他发达国家以及巴西、印度等发展中国家均存在较大的差距。因而,我国社会市场的发展潜力是巨大的;巨大的社会市场对慈善立法的发展提出了更高的要求。

  3、慈善立法与法律价值取向和主要目标。法律的价值取向及其主要目标就是法律所追求的总体性和长远性的基本出发点和目的指向。其主要内容涉及到形式公平与实质公平、整体安全和秩序与个体安全和秩序、自由与秩序等之间的价值平衡与选择等问题。在不同性质的法律制度体系下,法律的价值追求和主要目标却存在根本性的差别。按照公私法的划分标准及其传统,“公法则采取了一种与私法完全不同的观念。在公法范围内,完全否定私权自治的思想,政府的作用决不限于保护私权,相反,公法所特别关注的是国家行为在实现公共利益上的作用。”[9]在上述价值平衡与协调中,公法主要则重于法律的实质公平、国家政治经济的宏观安全与秩序以及秩序的追求。相对来说,私法更侧重于对形式公平、个体私人的安全和秩序以及自由的维护。

  然而,“在公私法之间,并不能用刀子把它们准确无误地切割开,就像我们用刀子把苹果切成两半一样。公私法在许多方面相对交错在一起,……”[10]特别是“随着资本集中和国家干预,从国家社会化和社会国家化这一互动过程中,产生了一个新的领域。”[11]这个全新的领域就是大陆法系的德国、日本、中国等国家理论和实践中的“社会法”。“社会法”这个概念尽管还没有在国外、国内得到学术界普遍一致的认同,但对于这一批显著区别于传统公法和私法的法律群体,学界不得不对它们做出积极回应。“从本质上讲,慈善立法属于社会立法的范畴。”[12]在国外资本主义国家,慈善立法主要是其本国社会立法的重要组成部分。因而,从慈善立法自身所扮演的角色和可能任务看,慈善立法总体上应当与“社会法”的价值追求和主要目标大体一致。也即慈善立法主要应当着眼于形式公平与实质公平、整体安全和秩序与个体安全和秩序以及自由与秩序之间的协调,特别是应当强调对实质公平、社会整体安全与秩序的维护。又因为慈善立法是以自愿达致公益的主要机制,因而自由价值在慈善立法中也具有十分重要的地位。慈善行动应遵循自愿原则,慈善目的在于实现人的真正自由。

  然从慈善立法目前的现状看,目前我国慈善立法的价值取向和主要目标上与慈善法的应然还存在一定的紧张关系。这突出表现在:我国慈善法的自愿原则没有正式确立,实践中强制捐赠比比皆是;慈善法对于实质公平的保障,不仅缺乏合理、完整的约束性制度设计,而且缺乏激励性制度;慈善信托的原则性、慈善募捐的缺失以及慈善税收的非刚性导致我国慈善立法对于社会整体安全和秩序的维护处于不确定性状态。慈善法价值取向以及主要目标的定位不清或者不准,其成因是多方面的。其中,最为主要的就是我国长期以来形成的国家与社会的一体化以及国家对于社会的过度防范,导致我国慈善立法在思维方式上基本属于管理和控制,而非规范和促进。近些年来,尽管“培育发展与监督管理并重”的政策目标已经多次提出,但从我国慈善立法的具体制度看,这一政策目标显然还没有完全转化为法律目标,并体现在相应的制度设计上。

  (二)慈善立法的合法性

  慈善立法的合法性,狭义上指形式上合于已有实在法的规定,特别是制定法的规定,而不问这些规定是否合乎时宜或合理;广义上它还包括是否合乎所在社会的价值观念和社会理想,即内容不悖于公理、理想或所在社会占主导地位的意识形态观念。[13]狭义合法性之法是指实定法,广义合法性之法则涵盖了道德内容;狭义合法性主要指形式合法性,而广义合法性则拓展到实质合法性。因此,实质合法性与实质合理性之间存在诸多交叉之处。

  本文对于慈善立法合法性的分析主要限于形式合法性。即立法主体之立法权的合法性问题以及所立之法与其上位法的关系问题。

  1、慈善立法主体之立法权的合法性。《中华人民共和国立法法》规定,民事基本制度、基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度,只能制定法律。如果这些事项尚未制定法律,则国务院可以根据全国人民代表大会及其常委会的明确授权,对其中的部分事项事先制定行政法规。从目前我国慈善立法的总情况看,慈善组织立法中,除了“红十字会”这一特殊慈善组织有专门法律予以规范外,其他类型的慈善组织主要靠行政法规来规范。

  一般来说,一个国家内部的法律关系主体均可以将之归入到政府组织、非政府组织以及企业组织这三大部门。其中民事主体除了自然人之外,主要包括非政府组织和企业组织这两类。因而有关非政府组织的基本组织、财产关系及其内部治理的问题理应属于“民事基本法律制度”的范畴,应当由民事基本立法来解决。目前我国民法典草案已几经讨论,渐趋于成熟。因而我们有理由期待在这样的法律框架中对我国慈善法人以及非法人组织的内部治理问题做出基本法律规范,从而解决慈善组织内部治理法律位阶不周延的问题。

  此外,我国目前有关慈善捐赠税收的立法主要以行政规章的形式出现的。然而,我国《立法法》尽管授权国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构以行政规章的制定权,但是行政规章必须是“根据法律和国务院的行政法规、决定、命令且在本部门的权限范围内”来制定,否则就是越权。从目前我国财政部、国家税务总局以及海关总署等有关慈善捐赠税收的规章看,有关慈善捐赠税收减免的规定并没有得到法律以及其他行政法规、决定和命令的明确授权。因而,这些规定在立法权上存在较大的问题。

   2、慈善法与其上位法的关系问题。由于我国目前慈善立法在总体上以行政法规和部门规章等较低层次的立法形式出现的,我国慈善立法在很大程度上存在与其他上位立法的关系问题。

  (1)慈善立法与宪法的关系。宪法是国家的根本大法,因而宪法是其他一切立法的基本依据。宪法第45条“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利”之规定,是我国慈善立法的宪法根据。慈善则是公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,从社会获得物质帮助权利的重要机制。从这一机制的适用来看,公民获得帮助的权利已经不仅仅局限于“年老、疾病或者丧失劳动能力”;公民所获得的帮助也不仅仅局限于“物质帮助”。也就是说,慈善的实践立足于宪法的基本精神,已经远远地超越宪法字面解释的领域。这是宪法基本精神的贯彻和发扬。然从目前我国慈善立法的规定来看,慈善立法还不能满足宪法有关公民获得帮助的基本要求。特别是有关慈善自身的事业标准和公益标准的界定、慈善募捐以及慈善信息披露等方面的法律供给等,还根本不能适应我国慈善活动规范的基本需求。

  (2)涉及到慈善立法与法律的关系。慈善立法与法律的关系主要涉及到慈善立法与我国民事立法、信托法以及税法之间的关系。有关慈善立法与我国民事立法的关系主要涉及到目前我国慈善立法在有关慈善组织内部治理规则存在重大越权嫌疑、供给不足等弊病;我国慈善立法中有关捐赠人、受益人与慈善组织的关系设计上没有体现出对于信托关系的尊重和适用,致使我国慈善组织与其关系人之间权利与义务设计不科学、不合理;我国有关慈善捐赠税法规则、减免税条件和程序与我国税法之间还存在诸多的不协调,致使税收征管、税收减免及其适用难以顺利操作。

  (三)慈善立法的协调性、完备性和可操作性

  1、慈善立法的协调性。“立法要有协调性,包括两方面的要求:首先立法本身要有协调性,这是立法的内部协调性;其次是立法要与它所调整的社会关系相协调,这是立法的外部协调性。”[14]鉴于立法外部协调性与立法的实质合理性问题的交叉,本文对于慈善立法协调性的考察主要限于立法的内部协调性。慈善立法的内部协调性涉及到慈善立法与上下位法的协调、慈善立法横向之间的协调两个方面的问题。

  (1)上下位法之间的协调。总体上看,慈善立法上下位法之间是协调的,但就其局部看,也存在以下几个突出的问题。一是目前《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》以及《基金会管理条例》所设定的慈善组织严格苛刻的准入机制在实现《宪法》确立的结社自由权方面还存在重大障碍;《民办教育促进法》与《民办非企业单位登记管理暂行条例》在民办非企业单位营利分配制度上还存在根本性的分歧。

  (2)慈善立法横向之间的协调。从慈善组织法角度看,目前我国立法上三种类型的慈善组织之间还存在较严重的不协调。这突出表现在民办非企业单位的组织形式涵盖了个体、合伙和法人三种形式,而社会团体与基金会却只有法人一种形式。从治理角度看,个体或者合伙形式的民办非企业单位自身的道德风险是非常巨大的,如果是为了鼓励慈善组织设立,倒不如降低法人型民办非企业单位的准入门槛,而废除个体与合伙形式的民办非企业单位之法律存在。从现有三部有关慈善组织的行政法规看,慈善组织法的立法还存在一定的不协调。这表现在社会团体和民办非企业单位在立法目的上并没有涉及对于社会团体会员的合法权益和接受民办非企业单位服务的相关人员的合法权益的维护,这显然是我国慈善组织立法的重大缺憾。

  2、慈善立法的完备性。立法的完备性是指特定立法群是否能够满足该领域社会关系法律调整的需要。在我国社会保障法体系中,体现“社会保障”的慈善立法处于刚刚起步阶段。因而,在它的领域中,诸多社会关系亟待相应立法的调整。以慈善基本法的形式规范和推进本国慈善事业发展,是当今很多国家的立法选择。从目前我国慈善立法的进展看,我国拟选择慈善基本法并辅以其他立法的模式构建我国慈善法律体系。在这个慈善基本法中,慈善组织的性质类型、慈善信托、慈善募捐(我国目前的立法为公益捐赠法而非募捐法)、慈善信息披露、慈善税收基本政策、慈善事业监督管理体制以及法律责任等问题均待明确。此外,慈善志愿服务活动也亟需相应的立法规范。

  3、慈善立法的可操作性。“立法的可操作性则是法律规则、法律具体制度的设计能够得到具体执行、遵守。”[15]从我国慈善立法的实际情况看,慈善立法在执法、司法中得到较好的应用,并对我国慈善事业的规范和发展起到了较为切实的作用。但我国目前的慈善立法在可操作性上还存在极大的不足。“慈善立法的原则性规定过多,笼统的规定使得实务操作无所适从。已有的法规往往多有指导和鼓励性质的应然性规定,却少言具体性的运行机制。”[16]慈善立法这一特点表现在:

  (1)首先看《公益事业捐赠法》中的规定。该法第17条规定:“公益性社会团体应当将受赠财产用于资助符合其宗旨的活动和事业。对于接受的救助灾害的捐赠财产,应当及时用于救助活动。基金会每年用于资助公益事业的资金数额,不得低于国家规定的比例。”一直到2004年我国《基金会管理条例》颁布,这个比例才有了国家规定。该法第27条规定:“对于捐赠的工程项目,当地人民政府应当给予支持和优惠。”怎样支持,不支持又如何?这在目前我国的立法和政策中无任何规定。

  (2)其次看我国《基金会管理条例》的规定。《基金会管理条例》是目前我国基金会管理的基本法律依据,它在若干制度方面均吸收了西方英美国家先进的慈善立法经验。但是该法的规定在诸多方面还停留在宣誓性而在操作上存在较大困难。譬如,该条例第39条规定,“捐赠人有权向基金会查询捐赠财产的使用、管理情况,并提出意见和建议。对于捐赠人的查询,基金会应当及时如实答复。”但如果基金会不尊重捐赠人知情权,拒绝采纳捐赠人的意见和建议,决绝捐赠人的查询要求,并没有在其“法律责任”中有所体现。再譬如,该条例第43条规定:“基金会理事会违反本条例和章程规定决策不当,致使基金会遭受财产损失的,参与决策的理事应当承担相应的赔偿责任。”何谓相应的责任?既然是较低位阶的行政法规,就理应具有较强的可操作性,而不必再为此出台位阶更低的司法解释。

  三、新中国慈善立法的展望

  新中国慈善立法尽管取得了较为可喜的成就,但是,我国目前慈善立法与“健全社会保险、社会福利、社会救助以及社会慈善事业相互衔接的社会保障体系”以及我国社会保障社会化的发展要求之间,还存在非常大的差距;我国目前慈善立法与其他诸多国家的慈善立法水平同样也存在非常大的差距。因而,全面建设小康社会,推进社会建设的新世纪,有必要立足于我国慈善立法之不足,探索我国慈善立法进一步发展和变迁的宏观理路和微观进路。

  (一)我国慈善立法的宏观理路

  1、经济政策、政治政策的附带品,抑或独立的社会政策?
慈善实践尽管在中国社会古已有之,但慈善政策特别是激励性的慈善政策以及相应的慈善立法却是在改革该开放之后较晚的时间提出的。在我国改革开放的初期,有关的慈善立法连同其他社会政策,是作为指导我国社会主义经济体制改革以及行政管理体制改革的经济政策和政治政策的副产品或者附带品生产的。这在我国历次政府工作报告以及党的重大文件中均有反映。从这种意义上看,慈善立法还没有成为我国独立社会政策的组成部分。这一状况,一方面受制于我国整体改革和发展的进程,另一方面则受制于社会政策与经济政策在理论上长期以来形成的附属关系。

  然而,社会政策并非必然是经济政策的婢女。英国谢菲尔德大学教授艾伦•沃克提出的普遍社会质量理论不仅为欧洲社会保障制度与中国社会保障制度比较提供了一种可能,而且在一定程度上扭转了社会政策与经济政策的不平衡关系。它认为社会质量就是“人们在提升他们的福祉和个人潜能的条件下,能够参与社区的社会与经济生活的程度。”[17]通过社会质量指标对于最低标准的取代,社会政策和经济政策应服从于社会质量这一综合性和终极性目标,从而经济政策服从于社会政策的关系也将彻底改变。从我国新世纪的发展战略看,社会领域建设的独立性在一定程度上得到了强调,社会政策在一定程度上呈现出独立性。但从我国慈善立法看,显然它还没有被置于我国社会政策的整体思维和整体框架之下,作为我国社会政策实现的重要环节来对待,我国慈善立法在我国社会立法中的独立地位还没有得到尊重,慈善立法的步伐还明显滞后。

  2、政府主导、政府主办抑或政府引导、社会主办?从历史发展看,社会保障的历史发展经历了慈善事业时代或者前社会保障阶段、济贫制度的形成与发展阶段以及现代社会保障阶段三个历史时期 。三个不同的历史发展阶段的划分,体现了政府对于社会保障介入程度的差异或者制度化实践的差异。慈善事业时代,尽管存在国家政权,但国家政权的主要意识及任务还仅仅停留在以强制性手段实施“统治”,    社会保障主要体现为民间慈善、教会慈善。此外,尽管官方也组织过一些社会救济活动,但这种社会救助不仅活动领域和形式有限、缺乏稳定性,而且在意识上还主要限于统治者对被统治者的一种恩赐。在济贫时代,国家保障不断走向稳定化和制度化,但鉴于其苛刻的受助条件以及给受助者带来的人格侮辱,致使这种社会保障制度最终被以政府主导、政府主办的现代社会保障制度所取代,慈善事业在很多发达国家遂成为国家保障的补充。

  从我国社会保障的发展来看,我国社会保障制度与其他发达国家的差异,不仅体现在模式、结构等方面,而且还体现在慈善事业的举办模式上。新中国成立后,伴随着我国福利制度国家化,慈善事业也出现了国家化趋势。由国家出资、人事和财政按照国家事业单位或者机关单位管理的慈善机构纷纷设立,至今仍是我国慈善活动的主要力量。诚然,“因为政府救人扶贫,是其应尽的一项职责。之所以是其应尽的职责,最大的理由就是因为政府征收了人民缴纳的税金,就自然、理所当然地要保护纳税人的生命财产及其安全。”[18]但是,政府主办慈善事业与政府以国库为后盾实施社会保障却有着天壤之别。前者的责任社会亦能行使,而后者的责任则社会无法替代。因而,尽管中外历史以及今天的中国,慈善事业均存在官办与民办两种类型,但在现代社会保障阶段,慈善事业应当与狭义的社会保障有着明显的界限:狭义社会保障应当采取“政府主导,政府主办”的模式,而后者则应采用“政府引导,社会主办”的模式。这不仅符合社会保障的历史发展趋势,而且国家、社会关系的分野与变迁相吻合。

  3、统一模式抑或分散模式?根据目前世界上主要国家慈善立法,既有采用集中统一立法模式的,也有更多的国家或者地区采用了分散立法模式。在采用集中统一立法模式的国家或地区,均存在一部全面规定各种慈善制度的集中立法;而在采用分散立法模式的国家或地区,则没有一部全面规定各种慈善制度的综合性立法,慈善法的主要制度分散规定在各单行法之中。两种慈善立法模式无所谓优劣,它们在不同的国家或地区各有相应的适用基础。经济社会文化发展的制约、政府权力有限的制约、法律发展程度的制约等均是采用分散立法模式的主要原因;社会发展的需要、国家管理的需要以及法律发展的需要等也均是促使一个国家或地区采用集中统一立法模式的动因。[19]然而,从对于慈善事业的规范、监督管理的便利或者效率来看,制定一部统一的慈善立法,备受很多社会发展、法律发展较为滞后的国家的青睐。从原苏联分离出来的诸多国家纷纷效仿英国、新西兰和新加坡等国家,相继制定有本国专门的慈善法;加拿大以及澳大利亚的州或者省也较多地采用专门慈善立法的形式,来规范本国或者地方的慈善活动。

  目前我国慈善立法在总体上属于分散立法模式。慈善组织法按照其组织形式分别有社会团体、基金会以及民办非企业单位三个行政法规来规范,慈善募捐法主要表现为《公益事业捐赠法》、慈善信托法主要表现为《信托法》,而慈善志愿服务以及慈善政策和监管方面制度则包括在上述法律之中。然自2006年始,我国却启动了《慈善事业法》或者《慈善法》的起草论证工作。从发展趋势看,这部法律的出台应是必然的。因而,集中统一立法模式将是我国慈善立法的未来选择。但就这种模式内部看,还存在诸多亟待解决的问题和争议。譬如三部有关慈善组织的行政法规是否需要整合到一起?《公益事业捐赠法》是否应当被未来的慈善专门法取代?慈善专门法如何与《信托法》衔接?尽管这些问题不影响我国慈善立法的总体模式,但如果不妥善解决这些问题,就无法顺利出台慈善专门法。

  4、组织规范抑或行为规范?组织规范的主要功能在于解决组织的法律地位及其内部关系,而行为规范的主要功能则在于实现对与组织有关的对外行为关系的调整。在我国立法体系中,既存在专门的组织法,也有专门的行为法,但更有组织法与行为法的混合体。在根本上,组织法、行为法或者组织法与行为法混合体的分野,在于社会关系的自身性质及其外延的差异。

  慈善立法,属于第三部门领域的基础立法。因而慈善立法首先应当是慈善组织的法律规范。对于慈善组织的定义、性质和种类、慈善组织的登记注册和内部治理结构、慈善组织的财产和财务管理、慈善组织的变更和终止等问题均应做出规范。同时,慈善立法还应当解决慈善组织监管机构以及专门争议解决机构的组织、法律地位和活动规则。这一点可以较多地借鉴英国、新西兰以及新加坡的慈善法。其次,慈善立法还应当将重点放置在慈善行为的法律规制。慈善信息披露行为、慈善募捐行为、慈善财产使用行为、慈善信托行为、慈善志愿服务行为以及慈善立法监督管理者的监管行为等均应当在我国慈善专门法有不同程度的体现。由此可见,慈善立法既非单纯的组织法,也非单纯的行为法,而应当是组织规范和行为规范的有机结合体。

  (二)我国慈善立法的微观进路

  1、慈善组织立法。慈善组织立法主要是规范慈善组织的性质、地位、内部治理以及组织变动等法律制度。在现有三部条例的基础上,我国慈善组织立法的主要方向应是立足于社会团体、基金会以及民办非企业单位这三类慈善组织的不同性质与特点,概括抽象我国慈善组织的基本定义、表现形式、事业标准、公益标准,并对其内部治理结构和外部关系进行总结和规整。在概括和抽象过程中,充分关注慈善组织各形式之间的协调。对于其内部治理和组织变动问题,既应适当借鉴营利组织内部治理的制度经验,又要挖掘作为非营利组织的慈善组织内部治理的个性特点。尤其值得注意的是,慈善组织内部治理立法中,还应适当考虑对慈善组织高级管理人员之谨慎义务和忠实义务的配置,以强化内部治理的有效性。

  2、慈善募捐立法。1996年着手起草的《中华人民共和国公益事业捐赠法》,包括了总则、募捐、捐赠和受赠、捐赠财产的使用和管理、优惠措施、法律责任以及附则等内容。但在1999年第九届全国人大常委会第十次会议通过该法时,却没有了“募捐”这一部分。从而,我国至今并不存在“公益募捐法”,而仅仅是“公益捐赠法”。然募捐法与捐赠法却有着本质的不同。捐赠法主要解决了受赠主体接受捐赠活动的规范问题,而并不涉及受赠主体主动开展募捐活动的规范。这不仅造成我国慈善法制度的残缺,也是导致我国募捐市场不规范的重要原因。如果说,早在十年前基于如此思路展开慈善捐赠立法还可以理解,但在慈善活动频生的今天,慈善募捐规制理念理应突破传统的公益捐赠之立法思路,还归慈善募捐立法理念之应有地位。在制度设计上重点强化谁有权利募捐,如何取得募捐资格,募捐实施有何要求,募捐资财如何管理使用,以及募捐实施、资财管理使用中的法律责任如何等,来构建慈善募捐法律规制体系。

  3、慈善信托立法。当社会财产反哺到慈善事业时,是以基金会形式还是以契约性的公益信托形式?基于这两种慈善组织形式之间不同的特点以及法律制度的差异,人们自然会根据自己的慈善愿望做出理性的选择。2001年通过的《中华人民共和国信托法》第六章尽管对我国“公益信托”做了规定,但作为信托的重要形式和特殊形式之一,仅有十五条的原则性规定,根本无法保证慈善信托的正常运行。根据日本学界的研究,慈善信托尚具有财团法人所末具备的三项优点,亦即(1)成立方式简便,无须受财团法人必须取得法人资格的限制;(2)无须受财团法人须设专职人员(如董事、职员)及固定主事务所的困扰,有助于节省营运费用;(3)不受捐赠规模与存续期间的限制,因此所捐赠的信托财产,可以尽量使用于公益的目的。[20]因此,完善慈善信托制度必然是推动我国慈善事业发展的重要或者首要步骤。从制度设计上看,我国慈善信托制度应当着力于慈善信托监督机构的建构、慈善信托委托人、受托人权利与义务的配置、慈善信托设立登记或者备案制度、慈善信托税收促进规则等。在基本思路上,不应局限于我国信托法的已有规定,而应大胆突破,构建全新的慈善信托法律制度。

   4、慈善志愿服务立法。慈善不仅涉及物质上的捐助和援助,而且包括时间、精神等方面的支持和奉献。因此,志愿服务是慈善的重要组成部分。从志愿服务在我国社会救助以及其他社会活动中所发挥的作用看,志愿服务已成为我国社会活动的重要组织形式和推动力量。然而目前我国志愿服务的法律供给仍局限于地方立法。因而,在总结志愿服务地方立法经验的基础上,以慈善法制定为契机,重新思考和设计我国志愿服务立法亦是我国社会立法的重要任务。总的来看,我国志愿服务立法要解决的主要问题集中在志愿服务法的调整范围、志愿服务组织注册制度、志愿者权利与义务、志愿服务活动的支持体系以及志愿服务管理体制这样几个方面。在志愿服务立法调整范围上,应当突破志愿组织的官方思维,体现对于民间和官方的志愿者组织及其活动的总体规范;在注册登记问题上,应当把握多级登记和简化登记的原则;在志愿者权力与义务上,既要规范志愿者开展志愿活动的方式和主要空间,又不能忽视志愿者开展志愿活动应享有的基本权利;志愿活动应受到国家和社会的物质或者非物质的支持;在管理体制上,不应局限于党团群体目前职责范围内的志愿服务管理惯例,而应当考虑管理机构的综合性、权威性和便利性。

  5、慈善激励配套政策立法。慈善立法宏观上具有较强系统性。除了慈善组织、慈善信托、慈善募捐和慈善志愿服务等慈善法的核心制度之外,慈善的激励配套立法也是其重要的组成部分。在激励配套措施主要是指税收激励措施。它主要包括对慈善组织自身的税收激励以及对向慈善组织实施捐赠的个人或者组织的税收优惠、政府对慈善组织的购买服务、政府向慈善组织提供资助或者津贴等。从立法模式上看,英美国家并没有将这些配套措施放在其慈善法之中;但在俄罗斯、亚美尼亚等国的慈善立法中,却存在相应的原则性规定。因而,慈善激励性配套立法是否在慈善专门法做出规定,并不影响慈善法自身的完整性。如果没有做出规定,则应当在其他相关法有所体现;如果做出了规定,也只能是原则性

  6、慈善事业的监督管理立法。慈善事业监督管理,是慈善立法的重要部分。从我国现有慈善立法看,我国慈善事业的监管体制主要是以政府监管为主体,以自律监督和社会监督为补充。这不仅是由我国慈善事业发展、社会发展所决定的,也与当今世界上绝大多数国家的慈善事业监管体制相似。然而,从我国慈善事业政府监管看,我国慈善事业政府监管机构的定位还有进一步讨论的余地。民政部门作为政府民政管理部门,其职能十分繁多。如果不建立一个独立的慈善事业监管机构,民政部门的慈善监管效能可能就会受到影响。因此,本文主张模仿英国、新西兰、新加坡等国,建立一个独立于政府各部门的慈善事业管理机构,统一行使慈善事业监管权。在自律监督方面,一方面应当将重点放在慈善组织自身的治理结构构建上,另一方面,也要充分重视慈善行业联合组织的促进功能。在社会监督方面,必须以捐赠人权利救济机制的构建为核心,实现社会对慈善组织行为实施实际监督的效力。总的来看,慈善事业的监管,应当充分注意“明确规定政府管理慈善的权力范围、行使程序以及擅权、滥权的制约和处罚。明确慈善捐赠人、慈善组织和慈善受益人的权益以及权益受到侵害时的救济渠道,从制度上厘定政府权力和民众权利在慈善法律关系中的边界。”[21]因为,一个理性的政府既不能放手社会领域自律和自治而全然不管不问,但也决不能在社会领域中做出“大包大揽”的姿态以体现自己的“万能”。

 

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